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Vos responsables marketing annoncent qu’ils travaillent depuis des semaines sur une promotion pour les clients et les clients potentiels qui participeront au salon leader de l’industrie à New York dans deux mois. Ils ont pris des dispositions pour que les commanditaires du spectacle incluent une annonce pour la promotion dans les documents d’inscription qui seront envoyés directement aux services d’achat des entreprises aux États-Unis et au Canada. La promotion sera un « tirage au sort » au cours duquel chaque participant recevra une participation à un tirage au sort en visitant trois stands différents parrainés par l’entreprise lors du salon. Le tirage aura lieu le dernier jour du salon, et le gagnant du « grand prix » recevra un voyage de 6 000 $ pour deux à Tahiti. Les participants doivent être présents au tirage au sort pour gagner. Le service marketing doit livrer la version finale de l’annonce pour le matériel d’inscription au salon commercial en une semaine. Ils ont préparé une demi-page de six règles, adaptées d’exemples sortis du Web, et veulent l’approbation de la direction ou du conseil général.

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Bien sûr, ce n’est pas si facile. Les tirages au sort et les concours sont régis par un ensemble de lois fédérales et étatiques américaines. Le Canada et le Québec ont leurs propres lois. Alors que les consultants en marketing et les maisons d’exécution aideront à développer un matériel de promotion et de marketing, ils n’assument généralement pas la responsabilité de la conformité légale.

Dans la structuration d’une promotion, il y a trois objectifs juridiques principaux à garder à l’esprit:

1. Évitez que la promotion soit qualifiée de loterie.
2. Évitez de contrevenir aux lois sur la publicité mensongère, en divulguant intégralement les règles et tous les problèmes matériels liés à la promotion.
3. Ayez une règle à l’avance pour tout ce qui pourrait mal tourner.

Éviter une loterie

Chaque fois qu’une entreprise décide d’organiser un tirage au sort ou un concours, elle doit veiller à structurer la promotion de manière à ce qu’elle ne soit pas qualifiée de loterie en vertu des lois fédérales ou étatiques. La tenue d’une loterie s’apparente à un jeu de hasard et, dans quelques États, peut être considérée comme un crime.

Une promotion sera considérée comme une « loterie » si elle comporte trois caractéristiques : (1) une contrepartie pour participer, (2) une chance et (3) un prix. En règle générale, un tirage au sort (un tirage au sort pour un prix) n’est pas classé comme une loterie, car il manque de contrepartie (c.-à-d. quelque chose de valeur qu’un participant est tenu de donner). Les vrais « concours » ne sont pas qualifiés de loteries, car la compétence remplace le hasard (par exemple, le meilleur golfeur, le meilleur slogan). Même si un tirage au sort ou un concours ne peut pas être considéré comme une loterie illégale, de telles promotions sont toujours réglementées par la loi. En fonction de la structure d’une promotion (et des problèmes uniques que la structure peut soulever), il peut être nécessaire de revoir les lois de chaque État dans lequel la société parrainera ciblera les participants potentiels.

Loteries

Les loteries possèdent deux des trois caractéristiques d’une loterie : le hasard et un prix. Par conséquent, afin d’éviter la classification en tant que loterie, un tirage au sort ne doit pas impliquer de contrepartie.

La « considération » est définie comme exigeant que le participant donne quelque chose de valeur pour entrer dans le dessin. La forme de contrepartie la plus facilement identifiable ou la plus typique consiste à exiger qu’un achat ou un paiement soit effectué pour participer, par exemple en achetant un téléphone portable ou même en payant les frais d’inscription pour assister au salon professionnel où un tirage aura lieu. Il peut également y avoir une contrepartie en exigeant simplement qu’un participant déploie des efforts ou du temps importants, par exemple en exigeant qu’un participant remplisse un long questionnaire de marketing ou en exigeant des participants qu’ils visitent trois stands lors d’un salon commercial. Bien que la question ne soit pas claire, certains États peuvent trouver une « considération » si le commanditaire du concours reçoit un avantage grâce aux efforts du participant, tel qu’un avantage concurrentiel précieux ou une opportunité économique pour le commanditaire (par exemple, une société de négoce de numismatique demandant aux participants de décrire leurs collections de pièces).

Dans certains cas, un tirage au sort qui serait autrement classé comme une loterie illégale en raison de la présence d’une contrepartie peut être rendu légal en mettant à disposition une méthode de participation  » gratuite  » (p. ex., permettant à un participant d’envoyer son nom sur une carte postale sans avoir à acheter le produit du commanditaire ou à remplir le sondage). Le commanditaire ne peut toutefois pas faire de discrimination dans son traitement des participants au concours. Ceux qui accordent une certaine considération pour entrer ne peuvent pas être traités différemment, ou plus favorablement, que ceux qui n’accordent aucune considération. Les chances de gagner doivent être les mêmes pour les deux. Traiter les deux différemment créerait une pression pour que les participants choisissent de fournir une certaine considération, transformant le tirage au sort en une loterie illégale.

Certains États exigent que le concours soit enregistré. Par exemple, New York et la Floride exigent l’enregistrement et le dépôt d’une caution si la valeur au détail du prix à distribuer dépasse 5 000 $ et que le concours est organisé dans le cadre de la vente ou de la publicité de produits ou services de consommation. Si la promotion répond à ces critères, le concours devra être enregistré ou les règles devront spécifiquement exclure les résidents de ces États de la participation. L’inscription à New York et en Floride doit être faite avant le début de la promotion; à New York, la période est de 30 jours. Chacune de ces juridictions imposera des amendes aux contrevenants.

De plus, la Federal Trade Commission et de nombreuses lois d’État régissant les tirages au sort se concentrent sur la divulgation d’informations matérielles spécifiées aux participants. Le règlement officiel de la plupart des loteries doit donc inclure des éléments tels que le nom et l’adresse du commanditaire, la durée du concours, les prix distribués, la valeur au détail des prix et les chances de gagner. Les règles doivent également divulguer l’éligibilité à la participation, les conditions de participation et toute limitation liée au concours.

Afin d’éviter toute responsabilité potentielle, en plus de fournir les divulgations légalement obligatoires, un sponsor devrait s’assurer que les règles de la promotion sont correctement rédigées pour traiter les divers résultats potentiels dans le but d’éviter ou de contrer les réclamations des participants mécontents. Par exemple, si le prix est un voyage, le gagnant devra-t-il supporter les frais de transport à l’aéroport? Et les repas ? Dans quelle ville le vol peut-il provenir? Que se passe-t-il si le vol est annulé ou si l’hôtel est fermé temporairement?

Concours

Les concours ne sont généralement pas qualifiés de loteries car ils n’ont pas l’élément de hasard. Le prix est plutôt attribué en fonction des compétences du participant. Par exemple, un concours peut consister à rédiger un essai sur un sujet particulier, à répondre à des questions-questionnaires, à résoudre un casse-tête ou à participer à un sport. Parce que la chance fait défaut, les concours exigent généralement que le participant donne de la considération pour participer, bien que certains États limitent la nature de la considération qui peut être demandée.

Pour être qualifié de véritable concours, le hasard ne peut en aucun cas entrer dans la détermination du gagnant du prix. Le jeu doit offrir aux participants une réelle opportunité pour l’exercice des compétences. Les jeux de devinettes ne sont généralement pas considérés comme des concours d’adresse, car l’élément de hasard est considéré comme prédominant dans la détermination du résultat du jeu. De plus, un concours peut ne pas obliger les participants à effectuer une tâche presque impossible, comme compter le nombre de jellybeans dans un pot, car le hasard dominera sur les compétences. Enfin, les questions ou les énigmes ne peuvent pas avoir plusieurs réponses possibles différentes, dont une seule est « correcte. »

Pour faire du concours un véritable jeu d’adresse, le règlement officiel doit divulguer les normes qui seront utilisées pour juger les participations. Ces normes devraient être suffisamment claires pour que les participants comprennent ce qui sera nécessaire pour gagner. Et, bien sûr, le concours doit en fait être jugé selon ces normes, par un juge qualifié pour déterminer qui les respecte. Les normes de jugement pour les concours peuvent être basées sur des éléments tels que la créativité et l’originalité. Les normes peuvent être plus spécifiques, par exemple en indiquant que les entrées seront jugées à 65% sur la créativité et à 35% sur l’originalité. Idéalement, les normes devraient être définies plus en détail en décrivant ce que l’on entend par « créativité » et « originalité ». »

L’exemple le plus évident d’avoir une règle pour l’inattendu est d’indiquer ce qui se passe en cas d’égalité. Si une égalité est rompue dans ce qui est par ailleurs un jeu d’adresse par un tirage au sort ou le retournement d’une pièce de monnaie, alors le concours sera considéré comme un jeu de hasard et sera une loterie illégale. On peut éviter cela en attribuant le prix aux deux participants liés. Alternativement, l’égalité peut être brisée en prévoyant que la détermination par le juge des critères les plus pondérés (par exemple, la créativité si les critères sont pondérés 65-35) décidera du gagnant.

Parce que les concours n’ont pas l’élément de hasard, il est généralement permis que l’élément de considération soit présent. Encore une fois, le simple fait d’exiger d’un participant qu’il fasse quelque chose, comme la rédaction d’un essai, sera un effort suffisant pour obtenir une considération. De plus, contrairement à un tirage au sort, une contrepartie peut parfois être autorisée dans un concours sous la forme d’exiger du participant qu’il effectue un achat ou paie des frais d’inscription.

Certains États, cependant, n’autorisent pas le commanditaire d’un concours à exiger une quelconque forme d’achat ou à facturer des frais d’inscription, mais autorisent uniquement la contrepartie sous forme d’effort. Ces États peuvent devoir être exclus de certains concours. En tout état de cause, la valeur du prix ne doit pas dépendre des frais perçus auprès des participants, car les lois de jeu des 50 États entreront alors en jeu.

De nombreux États ont également des exigences de divulgation spécifiques pour les concours. En particulier, le règlement doit clairement divulguer toute l’argent ou toute autre contrepartie de valeur qui doit être donnée pour gagner le prix. Les autres informations à divulguer sont similaires aux exigences de divulgation pour les tirages au sort.

Publipostage

L’utilisation du publipostage pour promouvoir des tirages au sort crée des charges de divulgation supplémentaires en vertu des lois fédérales et des lois des États, et il peut être préférable d’annuler la participation dans une ou plusieurs juridictions plutôt que de tenter de gérer la complexité et parfois les mandats arbitraires de ces règles.

Jeu légalement sanctionné

On peut se demander comment des jeux de hasard tels que le bingo s’intègrent dans cette analyse. Le bingo implique un prix, une chance et une considération, il s’agit donc d’une loterie. Il est rendu légal par des exceptions spéciales dans le droit de l’État. En Géorgie, par exemple, le bingo n’est légal que dans deux cas: (1) lorsqu’il est géré par des organisations à but non lucratif ou exonérées d’impôt qui ont demandé et obtenu des licences d’État, et (2) ce qu’on appelle le bingo récréatif, dans lequel les prix de porte ne sont pas encaissés et la valeur ne dépasse pas un montant stipulé par la réglementation du Bureau d’enquête de Géorgie. (Donc, oui, ces tirages au sort de bureau pour la charité peuvent être techniquement illégaux.)

En ce qui concerne les différentes loteries d’État et multiétatiques qui sont organisées aujourd’hui, elles répondent à toutes les exigences d’une loterie, mais elles sont spécifiquement sanctionnées par les constitutions des États et exemptées des lois anti-loterie.

Erreurs courantes

Ce sont quelques-unes des lacunes typiques que nous voyons dans la façon dont les entreprises gèrent les promotions qu’elles parrainent:

• Omission de divulguer des conditions matérielles dans la publicité générale de la promotion.
• Défaut de fournir une méthode d’entrée gratuite.
• Défaut de s’inscrire au besoin (et de laisser suffisamment de temps pour s’inscrire).
• Non-respect des lois sur la divulgation par publipostage ou  » annulation  » de la promotion dans certains États.
• En supposant que le droit canadien est le même que le droit américain.
• Défaut d’établir les critères de jugement dans les concours.
• Ayant plusieurs étapes avec un ou plusieurs éléments de loterie illégale.
• Enfouir les divulgations nécessaires dans de nombreuses lignes denses de petits caractères ou de liens Internet distants (ou les omettre complètement).
• Non-respect des propres règles du commanditaire, y compris en modifiant les règles en milieu de parcours.

Ignorez à vos risques et périls

Le personnel de marketing n’aime pas les fardeaux de la conformité légale: la longueur et la complexité des règles de promotion, les divulgations obligatoires, les modifications apportées à la mise en page et à la conception des documents collatéraux, et le temps nécessaire pour déposer les règles et déposer une caution. Cependant, une promotion qui tourne mal peut entraîner une mauvaise publicité, et les lois sur les promotions sont de plus en plus appliquées.

Action des Concurrents pour Concurrence Déloyale

Vous Êtes Surveillé. En 2005, le représentant du franchisé de Burger King a poursuivi McDonald’s, alléguant que McDonald’s se livrait à une conduite fausse et trompeuse (en vertu de la Loi sur Lanham) en détournant les affaires de Burger King avec des jeux promotionnels de McDonald’s. Le procès était lié au jeu Monopoly de McDonald, qui était visé par un anneau de détournement de fonds qui aurait volé des pièces de jeu gagnantes. Le représentant du franchisé Burger King a allégué que McDonald’s avait continué à organiser la promotion même après avoir appris les problèmes. La poursuite a été abandonnée environ un mois après son dépôt; cependant, elle démontre que ses concurrents suivent les promotions et peuvent et profiteront des promotions mal gérées d’une entreprise.

Action de Concurrents mécontents

Ne soyez pas Mignon. Deux entreprises qui ont tenté de faire une blague de leurs concours ont fini par se retourner contre la blague. Un restaurant en Floride a organisé un concours dans lequel la gagnante pensait gagner une nouvelle voiture Toyota. Cependant, le restaurant, dans le cadre d’une blague de poisson d’avril, avait en fait l’intention de donner un nouveau jouet Yoda (le personnage de Star Wars). En règlement du différend, il semble que le restaurant ait donné au gagnant une nouvelle Toyota. De même, un DJ de radio à Los Angeles a offert un Hummer H2 lors d’un « concours » d’une semaine dans lequel les auditeurs étaient censés suivre le nombre de kilomètres parcourus par deux véhicules Hummer H2. Après avoir engagé une baby-sitter pour qu’elle puisse se rendre à la station pour recevoir son prix, la « gagnante » s’est vu remettre (le poisson d’avril) un modèle radiocommandé. Le gagnant a intenté une action pour 60 000 $ — le coût d’un vrai H2.

Action des entités gouvernementales

Soyez visible. Tylenol a organisé un concours intitulé « Survivor All-Stars — Tylenol Push Through the Pain Game. »Les consommateurs étaient confus par les publicités pour le concours et pensaient qu’ils devaient acheter du Tylenol pour participer. Ce n’est qu’au bas de la publicité, en petits caractères, qu’il y avait une déclaration selon laquelle aucun achat n’était nécessaire pour entrer. Dans une poursuite intentée par le procureur général de l’État de New York, Tylenol a réglé en payant 52 000 penalties de pénalités civiles et de frais. Il a également convenu (1) de s’abstenir de dire que les consommateurs doivent acheter un produit pour participer à un concours, (2) d’indiquer clairement et de manière visible qu’aucun achat n’est nécessaire pour participer au concours, et (3) de divulguer la méthode de participation qui ne nécessite pas d’achat.

« Non » Achat Signifie Non. Lors d’une série de tirages au sort offrant de gros prix, un magasin d’alimentation & P a automatiquement inscrit les clients qui ont effectué des achats à l’aide de sa « Carte d’épargne bonus », mais n’a pas autrement fourni aux clients une méthode d’entrée gratuite dans ses points de vente. En outre, la société n’a pas affiché de règles officielles de manière visible dans les magasins (y compris le nombre et la valeur des prix et les états auxquels les résidents pouvaient participer) et n’a pas enregistré la promotion. A & P a conclu un accord avec le procureur général de l’État de New York en 2004, en vertu duquel A & P a accepté, lors de promotions futures, de rendre les formulaires d’inscription facilement disponibles dans ses magasins de détail, que le consommateur effectue ou non un achat, et de corriger les autres lacunes. Il a également accepté de payer 38 000 penalties en pénalités civiles et en frais.

Ne faites pas de discrimination. Publishers Clearing House a eu des ennuis pour ses promotions, prétendument en suggérant qu’un destinataire de publipostage avait gagné alors qu’il ne l’avait pas fait et que l’achat de produits augmentait les chances d’un destinataire de gagner. En 2000, Publishers Clearing House a accepté de rembourser 16 millions de dollars aux clients de 23 États et du district de Columbia. De plus, elle a accepté de modifier ses pratiques promotionnelles en insérant dans tous les envois une « boîte d’information sur le concours  » claire et bien visible qui contient (1) une déclaration indiquant que les achats n’augmentent pas les chances de gagner, (2) une déclaration indiquant que le consommateur n’a pas gagné, (3) une déclaration indiquant que le consommateur n’a rien à acheter pour participer au concours, (4) les chances de gagner au concours et (5) une déclaration indiquant que le consommateur peut participer autant de fois que souhaité. La même année, Publishers Clearing House a accepté de payer 30 millions de dollars en règlement d’un recours collectif. Cependant, tous les États n’ont pas accepté les termes du règlement de 16 millions de dollars. En 2001, 26 États qui ont rejeté le règlement antérieur ont conclu un règlement avec Publishers Clearing House dans lequel la société a accepté de payer 34 millions de dollars, soit 19 millions de dollars en dédommagement aux clients, 1 million de dollars en pénalités civiles et 14 millions de dollars pour les frais de contentieux et d’administration des États. La société a également accepté de ne pas faire de fausses déclarations dans ses promotions et de traiter tous les participants de la même manière, qu’ils aient acheté ou non des magazines.

Faites Ce Que Vous Dites. En 2004, CVS Corporation a organisé un concours dans lequel les clients pouvaient gagner un voyage à Hawaï. La publicité pour le concours indiquait que les clients seraient automatiquement inscrits au concours s’ils effectuaient des impressions à partir de leurs appareils photo numériques et utilisaient leurs cartes CVS ExtraCare. Ils ont également indiqué qu’aucun achat n’était nécessaire pour participer et que n’importe qui pouvait entrer en ligne à CVS.com . Cependant, lorsque les clients se sont rendus en ligne pour entrer, on leur a dit qu’ils pouvaient se procurer un formulaire d’inscription dans les magasins CVS. Lorsque les clients se sont rendus dans les magasins CVS pour participer, aucun formulaire de participation n’était disponible et on leur a dit de faire un achat en impression numérique pour participer. CVS a conclu un accord avec l’État de New York pour 77 000 dollars de pénalités civiles et de frais. De plus, CVS a accepté (1) d’afficher les règles, règlements et formulaires d’inscription à des endroits bien en vue dans ses magasins, (2) d’informer les membres du personnel des règles du concours afin qu’ils puissent informer les clients de la manière appropriée de participer sans effectuer d’achat, et (3) de divulguer la méthode d’inscription sans achat sur toutes les publicités aussi bien en évidence que la méthode d’inscription à l’achat.

Apparemment, CVS a persisté dans ses pratiques de tirages au sort aléatoires, car en 2006, elle a de nouveau fait l’objet d’une enquête du procureur général de l’État de New York pour avoir omis de fournir aux clients un moyen adéquat de participer à un tirage au sort sans achat et a été tenue de payer une pénalité civile de 152 000 for pour violation du règlement précédent. En plus des exigences énumérées dans le règlement précédent, CVS a accepté de lancer un programme de formation et de conformité pour les employés consistant à placer des panneaux et des formulaires d’entrée dans les magasins CVS.

N’Utilisez Pas Le Type Souris. Tylenol et CVS ont été critiqués pour avoir omis de divulguer suffisamment bien en évidence qu’aucun achat n’était nécessaire pour gagner. Évitez d’utiliser le  » type de souris  » pour faire des divulgations obligatoires (c.-à-d. un type éloigné de la revendication principale, enfoui dans un autre texte ou difficile à lire).

Leçons apprises

Les tirages au sort et les concours sont fortement réglementés par les lois fédérales et des États. Les sociétés de parrainage ne devraient pas essayer d’élaborer des règles et d’organiser des promotions sans avis juridique expert. Le conseiller juridique devrait participer à l’élaboration d’une promotion du début à la fin — de la création de la structure de la promotion à l’aide à la présentation de tout dépôt gouvernemental post-promotion. Les commanditaires et leurs avocats doivent tenir compte des exigences propres à l’État (p. ex., les interdictions de contrepartie monétaire pour les concours, l’enregistrement et l’affichage des cautions, le dépôt préalable des règles officielles et les divulgations spéciales par publipostage) et modifier la structure proposée pour s’adapter au calendrier et au niveau de tolérance souhaités par la société pour les charges liées à la conformité. La base des règles officielles sur celles de tiers ou des promotions antérieures d’une entreprise n’est qu’un point de départ; les règles elles-mêmes, leur présentation (par exemple, site Web, affichage en magasin, publipostage) et tous les documents collatéraux doivent être examinés pour la visibilité des divulgations et la conformité juridique générale.

Un tel conseil n’a pas besoin d’être coûteux à long terme. Au fil du temps, le personnel marketing absorbera les thèmes abordés ci-dessus et sera mieux en mesure de structurer les promotions et leurs règles dans un premier temps; cependant, chaque promotion a tendance à être quelque peu différente de la précédente, et des ensembles de lois différents peuvent s’appliquer. Ainsi, un conseiller juridique doit toujours être consulté avant chaque promotion.

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